文/纪荣典（二审主审法官） 罗发兴
【裁判要旨】定金不能超过主合同标的额20%的法律规定，是为了避免定金罚则过于严厉。在遇到当事人的定的定金数额高于合同价款20%时，不能当然否定超过20%部分的约束力，应注意带有预付款性质的定金仍应当履行，但由于定金属实践性合同，他方不能要求定金履行方强制交付定金，其只能以行使履行抗辩权的形式来保护自己。在适用定金罚则时，也仍只能以合同价款20%为限进行计算。
【案情】上诉人（原审被告）：福建捷胜贸易有限公司（以下简称捷胜公司）。
被上诉人（原审原告）：厦门纽新进出口贸易有限公司（以下简称纽新公司）。
2008年7月19日，希腊客商与捷胜公司签订购销合同，付款方式的约定为由纽新公司支付。2008年7月29日，纽新公司与捷胜公司订购商品用于出口外销，总货款63657.6美元，约定定金为20520美元，纽新公司在预付人民币10万元后剩余的定金10日内支付，余款希腊方以T/T方式结算。交货期为收到定金60天内出货。合同签订后，捷胜公司与2008年8月14日收到纽新公司预付定金人民币10万元。纽新公司认为合同约定的定金超过了法定标准，其支付了定金人民币10万元后，已经完成合同义务，而捷胜公司未按时交货构成违约，遂提起诉讼，请求判令捷胜公司返还其已经交付的双倍定金人民币共186835.3元。
纽新公司主张其已经履行交付定金义务，其认为尽管合同约定定金为20520美元，但该金额超过合同价款20520美元，但该金额超过合同价款20%，其已交付定金10万元人民币，已经完成义务。捷胜公司则认为纽新公司混淆了定金和预付款的法律性质。按照合同法及担保法的相关规定，定金的数额不得超过主合同金额的20%，该法条的法律意义在于一方依据合同规定向另一方主张定金违约时，支持主合同金额20%的定金部分，而不是说合同中不得对定金金额进行约定。
【审判】福建省厦门市思明区人民法院经审理认为：纽新公司与捷胜公司所签订的采购代理合同是双方当事人真实意思的表示，形式完整，内容与法不悖，应依法认定为有效，双方理应受其所签订的合同约束。纽新公司根据采购代理合同中关于定金条款的约定向捷胜公司主张权利，符合法律规定。该合同总价为63657.6美元，根据担保法的规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。根据该规定以及当时外汇折算，该合同总价20%人民币86835.3元，该合同中关于定金的约定已经超过了该法定上限，超过的部分无效。本案中，纽新公司实际向捷胜公司支付了人民币10万元，已经满足了法定定金上限的要求，因此，捷胜公司以纽新公司未足额交付定金为由拒绝履行合同义务构成违约，依法应承担违约责任。因此，纽新公司要求捷胜公司双倍返还定金以及超过定金部分款项的诉讼请求，合理合法，予以支持。即捷胜公司应返还的款项为86835.3*2+（100000-86835.3）=186835.3元。判决捷胜贸易有限公司10日内向纽新公司返还186835.3元。案件受理费2019元，由捷胜公司负担。
捷胜公司不服原审判决，提起上诉。
福建省厦门市中级人民法院二审经审理认为：纽新公司与捷胜公司所签订的代理采购合同系缔约双方当事人真实意思表示，形式完整，内容与法不悖，应认定为有效合同。该合同对货物名称、数量、单价、总金额、交货期限、结算方式、违约责任等已作详细约定，缔约双方可根据俄该合同履行各自义务，因此，上诉人捷胜公司主张该合同不是独立的合同，没有事实依据，不予采信。合同约定，“总贷款63657.6美元，定金为20520美元，纽新公司在合同生效后预付人民币10万元，剩余的定金10日内支付，余款希腊方以T/T方式结算。交货期为收到定金60天内出货。”也就是，先支付合同项下定金20520美元是纽新公司的合同义务，也是捷胜公司履行交货义务的前提。纽新公司需在预付10万元人民币后于10天内支付剩余定金，否则即构成违约。本案中，纽新公司在支付10万元人民币后，剩余定金至今未付，违约事实清楚。讼争合同虽为20520美元，占总贷款的32.23%，超过担保法规定的定金数额，根据最高人民法院《关于使用担保法若干问题的解释》第121条规定，“当事人约定的定金数额超过主合同标的额的20%的，超过部分，人民法院不予支持。”即当事人在主张对方当事人存在违约行为且拟适用定金罚则向违约方主张违约责任时，对定金额超过主合同标的额20%的部分，人民法院不予支持，对当事人在合同中将支付定金作为对方履行义务前提的，人民法院则不予干涉，以便实现当事人最初的选择。纽新公司作为给付定金一方，更不能未经裁决，自认定定金标准过高而拒绝履行其他交付义务。综上，纽新公司未完全履行足额支付定金的合同义务，已构成违约，其主张捷胜公司因未交货而存在违约行为，没有事实依据，其据此要求捷胜公司返还已经交付的双倍定金人民币186835.3元的诉讼请求，没有事实和法律依据，应予驳回。上诉人捷胜公司的上诉请求，予以采纳。原审判决认定捷胜公司存在违约行为，系认定事实错误，应予撤销。判决：一、撤销厦门市思明区人民法院（2009）思民初字第11026号民事判决；二、驳回厦门纽新进出口贸易有限公司的诉讼请求。本案一审案件受理费2019元、二审案件受理费4038元，均由厦门纽新进出口贸易有限公司负担。
【评析】本案讼争各方当事人对案件事实均没有异议，所争议的核心焦点是：对双方在合同中约定的条款效力的理解，即合同中约定的定金已经超过法律规定的幅度，即超过总贷款的20%，但超过部分是什么效力？是否完全没有约束力？
一、定金数额限制的立法意图——避免定金罚则过分严厉
担保法第八十九条规定：“……给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”此即为定金罚则，在适用定金罚则时，即使实际损失低于定金的金额，违约方也不能要求降低定金，因此，定金罚则带有一定的惩罚性质。为了避免定金罚则过于严厉，担保法第九十一条规定对定金数额进行了限制，其规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的的20%。”关于超过部分如何处理的问题，最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第121条做了规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的，超过的部分，人民法院不予支持。”这里所规定的“超过的部分人民法院不予支持”如何理解？从限制定金数额的意图出发，应当理解为：当事人主张连同超过主合同标的额20%部分适用定金罚则的，则人民法院不予支持。本案中，对于纽新公司交付的定金如果超过总合同价款的20%，则适用定金罚则时，仍只能按照总合同价款的20%进行计算。
二、定金不能要求强制履行——定金合同的实践性特点
定金合同自当事人交付定金之日起成立，仅有当事人约定，没有交付定金，则定金合同不成立，此即为定金合同的实践性特点。担保法第九十条规定的“定金合同从实际交付定金之日起生效”，体现的也是定金合同的实践性。最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第119条规定：“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”这进一步说明了定金合同的实践性特点。由于定金合同的实践性，使得即使是依附于主合同的定金条款也不能强制要求履行。
三、兼有预付款性质的定金与实践性定金合同的冲突和调和
本案的特殊性就在于约定的定金不仅具有担保的功能，还具有预付款的性质。本案双方当事人约定“合同生效后预付人民币10万元，剩余的定金10日内支付，余款希腊方以T/T方式结算，交货期为收到定金60天内出货。”这些约定表明了双方约定的定金具有预付款的功能，即在卖房交货前，买方必须预付一定的金额。从合同双方当事人订约的本意来看，卖房交货前要求买房预付部分货款，这是常见的交易方式，这种约定是卖方了解买方交易诚意的一种方式。
但这里必须思考一个问题，即定金合同是实践性合同，此性质担保法第九十条有明文规定，已如前述。本案的诉讼请求是买房要求卖方交货，假如换成卖方要求买方先支付剩余的定金时，法院能否支持？对于这个问题，一方面，如果法院支持，则似乎与定金合同的实践性相矛盾，另一方面，如果法院不支持，则又使当事人设定的预付款功能落空。
预付款性质的定金与实践性的定金合同的冲突如何调和?笔者认为，应当以履行抗辩权来调和二者的冲突，即当买方未支付定金或支付的定金低于约定数额的，卖方有权行使先履行抗辩权，拒绝履行交货义务。但卖方不能要求法院判令买方支付剩余的定金，否则将与定金合同的实践性相矛盾。同时，当适用定金罚则时，只能以合同价款的20%为限进行计算。因此，以履行抗辩权来调和二者冲突，既可以维护预付款性质定金的履行，也不违背定金合同实践性特点，同时也符合法律关于定金数额予以限制的立法意图。
回到本案，买方要求卖方履行交货义务，但其未按照合同约定交付全部“定金”（准确地说，超过货款20%的部分性质只能预付款，没有定金的功能），卖方可以行使先履行抗辩权拒绝履行交货义务。一旦买方支付全部定金，则卖方应当在收到定金60天内出货。假如买方支付全部定金（20520美元）后，买方反悔不再购买货物或者卖方反悔不再出售货物，则适用定金罚则时，仍然只能按照货款的20%进行计算。
综上，在遇到当事人约定的定金数额高于合同价款20%时，不能当然否定超过20%部分的约束力，应注意带有预付款性质的定金仍应当履行，但由于定金属实践性合同，他方不能要求定金履行方强制交付定金，其只能以行使履行抗辩权的形式来保护自己。在适用定金罚则时，也仍只能以合同价款20%为限进行计算。
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