盛方园、林亮

近年来，伴随着新兴行业的不断产生，企业间竞争愈发激烈，“大浪淘沙沉者为金”，企业间竞争的核心之一即为员工间的竞争。是故，为了提升自身的综合实力，势必需要不断提高企业员工的竞争力。为此，“狼性文化”、“末位淘汰”等皆应势而生。

而前段时间，正巧一位当事人向本所盛律师咨询了有关企业末位淘汰制度的相关内容，其希望能通过法律途径，维护自身的利益。具体情况如下：

小王（化名）在杭州一家科技型公司的技术部门任职，2018年其在公司的业绩考核中处于末位，据此，公司根据双方签订的劳动合同以及公司的规章制度、业绩考核情况表等文件，通知其被单方解除了劳动关系，并未支付经济补偿金。

那么，根据上述的情况，我们首先来看下，末位淘汰制度到底是什么？

一、何为末位淘汰制？

所谓末位淘汰制，是指用人单位为了推动员工的工作积极性，提高企业竞争力，根据一定的标准对员工进行考核，并依据考核结果对得分靠后的员工予以淘汰的管理制度。

二、那么依据我国《劳动法》、《劳动合同法》的规定，企业是否可依据考核情况，单方解除与处于末位的劳动者之间的劳动合同呢，当下学术界有两种截然不同的观点。

一种观点认为，用人单位将末位淘汰制写入企业规章制度或者劳动合同中，如果劳动者未提出异议的，那么根据意思自治的原则，应视为劳动者同意这一制度，且愿意承担处于末位时被公司单方面解除劳动合同的风险。

而另一种观点则认为，用人单位单方解除劳动合同的情形是法定的，即劳动合同法第三十六、三十九、四十、四十一条的规定。末位淘汰制不能作为用人单位解除劳动合同的依据。

而在实务中多数法院往往采用第二种观点来进行裁判。

三、律师说法：

本所律师支持第二种意见，认为企业不能直接依据末位淘汰制度来作为解除劳动合同的依据。理由如下：

1.用人单位欲单方解除劳动合同必须符合法定条件，即劳动合同法第三十六、三十九、四十、四十一条的规定。

2.不能胜任工作与处于末位系两个概念。

本案的争议焦点在于企业是否可以以员工考核处于末位而单方解除劳动关系。我国《劳动合同法》第四十条第二款规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。该条文所指的“不能胜任工作”，是指劳动者不能按照要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同工作岗位人员的工作量，即劳动者没有具备从事某项工作的能力，不能完成某一岗位的工作任务。此时用人单位应通过对劳动者进行岗位培训，抑或将其调换到能够胜任的工作岗位上，这是用人单位负有的协助劳动者适应岗位的义务。如果单位已经尽到这些义务的，而劳动者仍然不能胜任工作，则说明劳动者不具备在该单位胜任的职业能力，此时用人单位可以在提前三十日书面通知或者额外支付劳动者一个月工资的基础上，同劳动者解除劳动合同，并支付经济补偿金。

而在企业中考核处于末位仅仅是指劳动者根据相应的考核制度，与其他员工相比较而言，并不能理所当然地代表该劳动者不能胜任其工作。而劳动者能胜任工作却处于末位的情况在实践当中也必定存在，此时，既然劳动者能够胜任工作，用人单位即不能直接单方解除劳动合同，其可以对劳动者进行待岗培训或在合理范围内调整工作岗位等处理。如劳动者不能胜任工作而处于末位，那么用人单位须先履行前述劳动者适应岗位的义务，对其进行培训或调整工作岗位，只有劳动者仍不能胜任工作，用人单位才可以依法解除劳动合同。

而在本案当中，根据当事人提供的劳动合同、企业规章制度、业绩考核标准、业绩考核结果等内容，其只是与同公司其他员工相比业绩考核中处于末位，但并不足以证明其不能胜任自己的工作，且企业并没有对其进行待岗培训或者调整工作岗位等处理方式，而是直接单方面解除了劳动关系，且并无支付经济补偿金，此举显然是违反了劳动法和劳动合同法的规定。

综上所述，在本案当中，企业根据末位淘汰制度解除与小王之间的劳动关系，并不予支付经济补偿金的行为有失偏颇。小王可申请劳动仲裁维护自身的权益。

四、律师提醒：

在实务当中，用人单位根据业绩考核等，与处于末位的劳动者单方解除劳动关系，是存在法律风险的。但是企业可以结合业绩考核、薪酬制度等，对于处于末位的劳动者的薪酬进行调整，以达到激励的效果。

在现实生活中，用人单位往往处于强势地位，要保护劳动者合法权益、规避企业用工风险，应在遵守劳动法、劳动合同法的前提下，制定合法合理的绩效考核体系、完善的内部管理规章制度、科学的激励机制。从而维护和谐稳定的劳动关系，合理地激发员工的工作积极性，防范和减少劳动纠纷的发生，促进经济协调健康发展。

附相关法条：

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： 

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： 

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

    第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： 

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的； 

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。