高炎均律师

保证金，是指商业银行为保障其享有的债权实现，而要求债务人或保证人将一定数额的资金存入债务人或保证人在该银行开立的指定账户中并交由银行监管，该笔资金承担的担保责任履行完毕前，资金所有权人无权擅自处置该笔资金。

保证金属于商业银行防控风险的重要手段，除商业贷款保证金、承兑汇票保证金、开立信用证保证金等常规性保证金外，保函业务、贵金属现货延期交收产品、国际远期结售汇、衍生品交易等领域均大量运用保证金手段。

现行法律对于保证金的效力问题规定不甚明确并且保证金在表现形式上与一般存款并无太大差异，因此破产管理人在接管企业时，容易将保证金与破产企业的存款混淆。为此，笔者结合办理破产案件及银行不良贷款追收案件的相关经验，特提出如下拙见。

现行法律中关于保证金的规定并不明确。相关司法解释涉及的保证金账户类型仅限于信用证、银行承兑汇票等常规业务领域，对于商业贷款保证金并无明确规定：《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第85条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”最高人民法院《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》，认可信用证开证保证金为具有担保支付性质的资金，法院在审理或执行案件时可采取冻结措施，但不得进行扣划。法院在审查当事人提交的开证保证金证明资料后，对于确系信用证开证保证金的，不得采取扣划措施；如果开证银行履行了对外支付义务，根据银行的申请，法院应当立即解除对开证保证金相应部分的冻结措施。最高人民法院和中国人民银行联合下发的《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》第9条规定：“人民法院依法可以对银行承兑汇票保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果金融机构已对汇票承兑或者已对外付款，根据金融机构的申请，人民法院应当解除对银行承兑汇票保证金相应部分的冻结措施。银行承兑汇票保证金已丧失保证金功能时，人民法院可以依法采取扣划措施。”

司法实践中，由于各地法院对上述法律条文的理解不一，法院对于保证金的执法也不同、任意扣划保证金的情况时有发生。笔者查阅了大量的相关裁判文书发现：有的法院认为司法解释未涉及的保证金即属于法律不予保护的保证金，账户内的资金仍属于客户自有资金，应当可以扣划；有的法院以账户资金不特定而否认保证金可用于优先受偿；有的法院以账户资金循环使用而否定账户的特户性质；有的法院以账户户名仍为债务人而认为该账户资金与债务人其他账户资金并无区别。

保证金本质上应属于动产质押，但银行的现行做法不足以充分证明保证金的该种性质，导致银行拟就保证金优先受偿的主张难以得到支持。动产质押的构成要件为：1.特定化。2.移交债权人占有。目前银行设立债权时保证金的操作方法一般是与出质人签订保证金质押合同等特定合同，明确使用“质押”等字眼，并约定保证金专户账号、存入保证金理由、用途、限制处置保证金等条款，由出质人主动向保证金专户存入款项。以上方式在形式上似乎已满足“特定化”和“移交债权人占有”的要件。但实际上，该种做法存在如下问题：

1、除合同外，银行无其他证据证明保证金存于特定化的账户。

所谓特定化，就是需要与其他存款区分开来，然而保证金账户在形式上与其他存款相同，银行并无专门、公开的门类用以区分保证金账户，即使通过合同对保证金账户性质作具体约定，也难以消除第三人对该账户是否“特定化”的合理怀疑。仅仅以《保证金质押合同》作为证据向破产管理人、债权人会议证明相关款项系特定化款项而主张优先受偿，较为牵强。

2、即使资金存入保证金专户，也不代表保证金移交银行占有。

一般情况下，金钱属于一般等价物，如果债务人直接将保证金存入以债权人名义开设的银行账户中，则该行为更符合转移所有权而非转移占有的要件。因此，在区分保证金占有的问题上，应该有更加明确的方式。

实操中银行可以如何强化保证金的“特定化”，主张保证金的优先受偿权呢，笔者通过一个类似案例得到启发：某银行通过《保证金质押合同》向法院主张对被扣划款项享有优先受偿权，法院质疑被扣款账户“特定化”的说法。其后，该银行找到所在市的中国人民银行与该行联合下发的《会计操作准则》，其中明确注明了，存单上的账户代码对应的就是《会计操作准则》中规定的保证金专款交易代码。该案例中，借由银行普遍适用的会计操作流程证明了被扣款账户为特定化的保证金专户。在目前保证金账户特定化缺乏其他公示手段的情况下，银行可通过内部操作守则的方式事先对该行所有保证金账户信息进行公示（如开辟“保证金”门类、使用统一代码等），以备在保证金账户特定化遭受质疑时，调取该类具有公示性的证据以证明账户已被特定化。

另一方面，倘若银行为了避免不必要的损失，将保证金的担保方式变更为存单质押，通过对原保证金手续作略为变更，即可将保证金质押变成现行法律充分认可的存单质押，不失为一种简单易行的变通方法。