我国表见代理制度确定于《合同法》第49条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第12、13、14条，明确了从严认定表见代理的基本立场。相对人不仅需要证明代理行为存在有权代理的客观表象，而且应当证明其“善意且无过失”。

笔者通过alpha系统，检索了近三年最高人民法院实际施工人表见代理的相关案件共计55件，进行了分析：

一、55个案件中最高院认定表见代理的主要考量因素

1.是否以被代理人名义

2.是否盖有被代理人公章或者项目部公章

3.印章真伪

4.代理人是否持授权委托书，授权范围明不明确

5.代理人的身份（项目经理/现场负责人）

6.第三人是否明知代理人与被代理人之间的关系

7.被代理人有无实际履行行为

8.标的物的用途

9.合同缔结的时间

10.代理人是否曾代理过被代理人

11.施工现场公示牌

在众多因素中，最高院最主要的考量因素还是1.是否以被代理人名义、2. 是否盖有被代理人公章或者项目部公章、4. 代理人是否持授权委托书，授权范围明不明确、5. 代理人的身份（项目经理/现场负责人）

二、部分案例分析

（一）对于伪造公章，是否构成表见代理的认定

1、即使公章系伪造，但是合同相对人无法辨别印章真伪时，又因为建设工程施工行为地点的固定性，法律并不苛求合同相对人应当核实印章真伪，因此可以认定合同相对人有理由相信实际施工人有代理权。

【案号】（2017）最高法民申1722号

【最高院观点】“杨传海与沈雪锋在涉案工地签订《材料购销合同》，该合同落款处加盖了中余公司新华街棚户区改造工程项目部的印章，虽然该印章并非中余公司真实印章，但杨传海无法辨别印章的真伪，可以认定杨传海有理由相信沈雪峰有代理权。”

【案号】（2019）最高法民申1292号

【最高院观点】“虽然上述协议中加盖的‘海力集团成都分公司’印章经鉴定为虚假，但精准公司作为混凝土供应商，其在与有关建筑商签订混凝土供应合同时，因建设工程施工行为地点的固定性，法律并不苛求其作为供应商应当核实建筑商单位印章的真伪。”

2、即使印章系伪造，但若能够证明曾经使用过该印章，并且被代理人没有制止的情况下，可以认定构成表见代理

【案号】2016）最高法民申255号

【最高院观点】“本院经审查，编号为‘50010218011375’的公章在重庆群洲公司的经营活动及诉讼活动中均曾使用过。……重庆群洲公司对该公章的使用亦未提出异议。上述证据表明，重庆群洲公司对该公章的存在、使用是知晓的。尽管其主张公章伪造，但其在明知该公章存在并使用的情况下，未采取措施防止相对人的利益损害，朱惠德使用编号为‘50010218011375’的重庆群洲公司印章签订履行合同的行为应当认定为重庆群洲公司的行为。”

（二）通过代理人身份认定表见代理的构成

1、合同相对人明知代理人为实际施工人，则在没有明确的授权情况下，不构成表见代理

【案号】（2016）最高法民申2966号

【最高院观点】“杨咏曾于本案一审庭审中明确陈述其对曹述清是涉案项目的实际施工人的事实是知晓的。在杨咏明知曹述清为实际施工人却未向其提交有效代理权依据的情况下，杨咏知道或应当知道曹述清无权代理九州公司，因此，曹述清的代理行为不构成表见代理。”

2、合同相对人若和代理人相识，或在其他项目有过合作，则认定合同相对人明知代理人的实际施工人身份，不存在善意，不构成表见代理。

【案号】（2016）最高法民申2628号

【最高院观点】“王礼军也认可与孙良宝相互认识，且在其他项目中有过合作，故其对孙良宝从其他单位转包工程进行施工的实际施工人身份应当是明知的。仅凭钢材买卖合同上加盖的兴博公司资料专用章真实一节，不足以认定王礼军无过失相信孙良宝有代理权。故孙良宝的签约行为亦不符合有权代理兴博公司对外签约的表象特征，不构成表见代理。”

3、若是工地公示牌载明的人员，则认定具有有权代理的表象，构成表见代理。

【案号】（2015）民提字第160号

【最高院观点】“从涉案工程现场环境的外观看，根据福铭达公司在一审诉讼中提交的现场照片等证据，第八工区内张贴的《通告》落款为“山西华瑞煤业有限公司”，张贴的告示《现场管理人员安全》落款为“山西华瑞煤业有限公司”；在《华瑞八工区通讯录》上，陈某乙为第八工区项目部总指挥，陈某甲为第八工区生产部长，结合陈某甲代表八工区项目部在诉争合同上签字这一事实，福铭达公司认知与其签订诉争合同的对方当事人为华瑞公司，符合情理。”