浙江湘湖律师事务所

合同无效，全部不支持

有观点认为因借用资质、非法转包、违法分包导致建设工程施工合同无效，其中包含的关于管理费的条款也相应无效，总包（被挂靠）单位要求收取管理费的，没有依据，不应支持。

参考案例：

（2016）最高法民申2762号

“关于应返还的管理费。中化七建公司与亚龙公司签订的《建设工程施工专业分包合同》因违反法律和司法解释的规定属无效合同，其中关于中化七建公司收取管理费的约定亦无效，故中化七建公司通过转包行为谋取的管理费应返还给亚龙公司。”

（2016）最高法民终412号

“本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。河南技改公司与马定洲等人签订的工程分包合同无效。其主张的管理费属于违法收入，相应的诉讼请求本院不予支持。”

根据实际参与管理的程度部分或全部支持

还有观点认为，虽然建设工程施工合同无效，但是总包（被挂靠）单位对工程进行了管理，其付出也已物化在建设工程项目本身，实际施工人对于总包（被挂靠）单位在管理上的付出也具有折价补偿的义务。管理费补偿多少则应当根据行业标准、总包（被挂靠）单位实际参与工程管理的程度等综合判定。

参考案例：

（2017）最高法民申4383号（全部支持）

“案涉工程洞外一切临时设施，炸药库等由中环公司负责提供，基本保险费用亦由中环公司负责购买。《项目合作补充协议》虽无效，但因中环公司对案涉工程实际进行了管理，故可参照补充协议约定，在工程结算时扣除管理费。”

（2014）民提字第12号（部分支持）

“合同无效，双方关于管理费的约定也应当认定为无效条款。但是，由于中铁十六局是案涉工程的总承包人，承担了案涉工程的组织、管理等工作，此类工作也已经物化入案涉工程之中。因此，从不当得利返还的角度看，中铁十六局要求扣除相应的管理费，应予支持。考虑到建设工程的实践，本院酌定按照工程造价的3%从工程款中扣除管理费。”

作为结算条款，据实结算

另有观点认为，管理费条款也应当属于工程价款结算条款之一，既然司法解释规定合同无效后，结算条款仍可参照适用，那么管理费条款也应当参照适用。但若双方已经结算的，视为双方对价款的认可，再主张管理费不支持。

参考案例:

（2014）民申字第1078号

“实系路航公司为履行合同所发生的必需的开支，属于工程价款的一部分，即使合同无效，双方亦应根据合同履行情况按实进行结算。”

律师观点：

笔者认为，建设工程施工合同无效，管理费条款也应当无效。收取管理费失去合同依据，此时判断是否应当收取以及按多少比例收取，应当根据总包（被挂靠）单位实际参与管理的程度来判定更为合理。

但如果仅仅是借用资质，被挂靠单位没有履行实际的工程管理义务，那么被挂靠单位向实际施工人主张管理费既没有合同依据，也没有事实依据，应当不予支持。且若支持，则“管理费”变相的就成了“出卖建筑资质费”，容易助长建筑行业的挂靠乱象，不利于行业的良性发展，也不利于保证建筑质量。

若管理费已收取的，由于《民法总则》第179条对原先《民法通则》第134条第三款进行了删除，因此关于没收违法所得的做法失去了法律依据，笔者认为已经收取的管理费应当返还给实际施工人。

另外，如果总包（被挂靠）单位确实参与了工程管理，也不能因为合同无效一刀切地去否定其为建设工程本身作出的贡献，确实尽到了管理义务的，应当查清其实际参与管理的程度，结合行业惯例进行相应的“折价补偿”。