潘求满、陈国娜

尽管《中华人民共和国建筑法》明文规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。然而，由于资源配置、运营成本等问题，出现了“大企业出牌子，私人老板出钱，农民工出力”的现象，建设工程项目“挂靠”问题已成为我国建筑市场长期存在的一大痼疾。

在司法实践中，挂靠与转包在相当多的情况下是很难界定的，形式上挂靠与转包都采取内部承包、合作开发、分包等合法经营模式作为掩饰，而两者的本质区别在于实际施工人的目的不同，挂靠纯粹是为了借用资质，而转包更多的是为了获得项目。

2019年1月3日住建部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》　

第七条 本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

第九条 本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

挂靠的情况下挂靠人一般是参与了从投标开始的全过程，发包方往往明知实际施工人并非有资质的被挂靠人，而非法转包时，发包方有可能并不知悉转包事宜。

2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。由此可见，非法转包、违法分包以及借用资质的挂靠行为是互相并列的违法行为，不能一概而论。但笔者查阅了各地法院大量的判决文书，很多法官并未严格区分挂靠与转包，实际施工人不符合资质的情况被统称为挂靠，在实际施工人向发包方与总承包方主张工程款时法律依据都适用2004年《司法解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

挂靠与非法转包的概念混淆会导致案件事实认定有所偏差，挂靠的合同主体本质上应当为发包方与借用资质一方，资质出借方并未实际参与工程建设的环节，仅仅是通过出借资质获利；而转包的合同双方为转包人与实际施工人，转包人通过建设工程项目资源以及相应资质获利，2004年《司法解释》第二十六条仅对于转、分包做出了规定，并未涉及挂靠的情况，将三种并列的违法行为混同，一并适用此条款，多有不妥。

对此，笔者曾在《人民司法》杂志中看过一个相关的案例，法官说里十分细致、精确，与笔者此篇观点一致，案件是(2015)扬民终字第002139号，此案二审判决中对于名义上的承包人（华厦公司）与实际施工人（广缘公司）之间为挂靠还是转、分包关系进行了区分，认定了双方间为挂靠关系，相较于转、分包，其过错更大，继而排除了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所规定的特殊诉权的适用；又进一步参照《中华人民共和国合同法》第四百零二条关于委托人的介入权的规定，认定实际施工人（广缘公司）已突破了其与名义上的承包人（华厦公司）的内部约定，对外与发包人（公道房地产公司）之间直接成立建设工程施工合同关系。据此，判决发包人（公道房地产公司）直接承担对于实际施工人（广缘公司）的付款义务，免除了承包人的责任。

另一方面，笔者认为挂靠的建设工程施工合同之所以无效也可以援引《民法总则》第一百四十六条的规定：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。挂靠的情况存在两个意思表示虚假的民事法律关系：1、发包方与被挂靠施工企业的建设工程施工合同；2、被挂靠企业与挂靠人之间的内包合同。继而根据《民法总则》第一百五十五条规定：无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。第一百五十七条规定：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。由此认定：挂靠人基于对建设工程的实际施工使得发包人得利，应折价补偿。从而，被挂靠人的付款义务应当予以免除，而发包人的付款责任不应以合同的固定总价支付，应按实际工程量计算支付。

结合2019年1月3日发布的“《司法解释》（二）第四条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”这一条文进行分析，尽管被挂靠人的工程款支付义务应当免除，但出借资质毕竟是违法行为，当然也需要承担相应的法律责任，笔者将此总结为被挂靠企业对于工程质量的担保责任。

在实践中，对于工程系挂靠还是转包的举证往往比较困难，由于挂靠与转包在形式上颇为相似，而在诉讼中发包方出于自身利益的考量往往不承认明知挂靠的事实，在争议发生时，无论是被挂靠的施工企业想要免除付款义务，还是被挂靠企业面临破产等情况，实际施工人需要直接向发包方主张工程款，都应事先留存建设工程项目自投标开始的相关证据以防万一。